Das Recht kann nur Bestand haben, wenn es sich bewegt

Bundesrätin Simonetta Sommaruga. Es gilt das gesprochene Wort.
Luzern. An der 7. Tagung der Richterinnen und Richter in Luzern demonstrierte Bundesrätin Simonetta Sommaruga an drei Beispielen, wie der gesellschaftliche Wandel auch auf Gesetzgeber und Gerichte Einfluss hat. Bei der praktischen Anwendung der Gesetze seien kritische Rückmeldungen aus der Rechtsprechung für sie zentral.

Sie haben heute bereits ausgiebig über die richterliche Unabhängigkeit diskutiert. Mit Ihrer Einladung an mich signalisieren Sie, dass Sie ein Referat der Justizministerin am Tag der Richterinnen und Richter unter dem Gesichtspunkt der Gewaltenteilung für unproblematisch halten.

Ich hoffe, dass Sie nach meinem Referat immer noch dieser Meinung sind…

Als Richterinnen und Richter sind Sie, meine Damen und Herren, die Brücke des Rechts zur Gesellschaft. Mit gesellschaftlichen Veränderungen sind Sie oft früher und direkter konfrontiert, als es der Gesetzgeber und die Politik sind.

Gerichtsfälle sind ja auch Testfälle für den Gesetzgeber:

  • Geht ein Gesetz auf in der Praxis?
  • Erreicht es in der gerichtlichen Beurteilung die Ziele, die dem Gesetzgeber vorschwebten?
  • Hat ein Gesetz unbeabsichtigte Nebenwirkungen?

Die Rechtsprechung ist für das Parlament also ein wichtiger Signal- und Impulsgeber.

In den letzten Jahren haben Urteile des Bundesgerichts immer wieder ausdrücklich auf Schwierigkeiten mit Gesetzen hingewiesen. Das führt zu einem Wechselspiel, zu einer Kommunikation zwischen Gesetzgeber und Gerichten einerseits, zwischen Gericht und Gesetzgeber anderseits.Und dieses Wechselspiel kann sehr fruchtbar sein.

Drei solchen Aufrufen des Bundesgerichts aus jüngerer Zeit möchte ich deshalb heute einige Überlegungen widmen – zwei davon fallen in meine Amtszeit als Bundesrätin.

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Das erste Beispiel betrifft die so genannte Mankoteilung im Scheidungsunterhalt.

'Manko' heisst hier, dass nach einer Scheidung die gemeinsamen Einkommen der geschiedenen Ehegatten nicht ausreichen, um die Bedürfnisse der Ehegatten und der Kinder zu finanzieren. 

Die bisherige Praxis ging davon aus, dass dem Schuldner, der verpflichtet wird, Alimente zu bezahlen, das Existenzminimum zu belassen sei. Das heisst also automatisch auch, dass die Gläubigerin das Manko vollständig selbst zu tragen hat. Begründet wurde dies seinerzeit mit zwei Argumenten.
Erstens: Die Arbeitsmotivation der unterhaltsverpflichteten Partei müsse erhalten werden.
Und zweitens: Die Mankoteilung könne zu mehr Sozialhilfeempfängern und damit zu mehr Aufwand für die Fürsorgebehörden führen.

Im Jahre 2008 kam das Bundesgericht zum Ergebnis, diese Ungleichbehandlung sei stossend. Trotzdem seien, so das Bundesgericht, «die Voraussetzungen für eine Änderung der Rechtsprechung im Rahmen der geltenden Rechtsordnung nicht gegeben». Letztlich hielt das Bundesgericht damit an der bisherigen Praxis fest. Das Urteil endet allerdings mit folgendem Satz: «Es wäre vielmehr am Gesetzgeber, […] eine adäquate und kohärente Lösung für die anerkanntermassen unbefriedigende Situation zu schaffen […]».

Es waren dann – ich darf Ihnen das hier sagen – nicht zuletzt genau diese Ausführungen des Bundesgerichts, die mich zusätzlich motiviert haben, die Revision des Unterhaltsrechts an die Hand zu nehmen.

Zwar schlagen wir im aktuellen Vorentwurf des Bundesrats keine Mankoteilung vor, denn für eine allseits befriedigende Lösung fehlt dem Bund letztlich die Kompetenz. Trotzdem haben wir uns bemüht, im Vorentwurf die als ungerecht empfundenen Auswirkungen der geltenden Praxis weitgehend zu beseitigen – und zwar ohne die Einführung einer eigentlichen Mankoteilung.

Sie sehen an diesem Beispiel, dass Hinweise aus der Gerichtspraxis gelegentlich auf sehr fruchtbaren Boden fallen.

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Un autre exemple récent qui illustre bien la problématique concerne l'examen des cas de rigueur en matière d'asile.

Comme vous le savez, la Loi sur l'asile donne aux cantons la possibilité d'octroyer une autorisation de séjour à un requérant d'asile. Sont visées des personnes qui ont séjourné en Suisse depuis au moins cinq ans et qui y sont bien intégrées.

A la fin 2010, le Tribunal fédéral a dû se pencher sur la procédure particulière que la loi prévoit pour ces cas de rigueur. En effet, il incombe aux cantons de présenter une demande à l'Office fédéral des migrations. Or, si les autorités cantonales concluent à l'absence d'un cas de rigueur et refusent de saisir l'Office, la personne concernée ne dispose souvent pas de voie de recours contre cette décision du Canton.

Le Tribunal fédéral a critiqué cette règle de procédure. Il a estimé qu'elle viole la garantie de l'accès au juge prévue par la Constitution fédérale. Je cite:
«En l'espèce, il ne fait aucun doute que le défaut de voie de recours judiciaire contre la décision de l'administration cantonale [...] contrevient à la garantie constitutionnelle offerte par l'art. 29a Cst. Eu égard à l'art. 190 Cst. toutefois, le Tribunal fédéral doit se contenter de signaler cette conclusion. Pour le reste, il est contraint d'assurer l'application de la loi fédérale inconstitutionnelle»
.

Deux jours seulement après le prononcé de cet arrêt, une motion parlementaire a été introduite visant à combler cette lacune dans le sens suggéré par le Tribunal fédéral. Le Conseil fédéral a néanmoins proposé le rejet de la motion et il a été suivi par les Chambres. Il a souligné qu'en «restreignant la qualité de partie, le législateur voulait éviter que le dépôt de demandes infondées et l'épuisement des voies de recours cantonales ne puissent être utilisés indûment, aux fins de retarder l'exécution des renvois».

Comme je l'ai dit lors des délibérations sur la réforme du droit de l'asile, ce cas m’a placé devant un vrai dilemme. Sincèrement, en tant que Ministre de la Justice, il me paraissait pour le moins délicat de défendre au Parlement un article qui à l'évidence ne respecte pas la Constitution.

D'une part, nous avions une recommandation très explicite du Tribunal fédéral d'instaurer une voie de droit supplémentaire. D'autre part, faire cela aurait quasi nécessairement contribué à prolonger la durée moyenne des procédures d'asile.

Voici donc une situation où des motifs d'opportunité politique ont fait que le législateur fédéral a refusé d'acceuillir une indication du Tribunal fédéral. Il faut bien voir que pour le Tribunal fédéral, ces situations peuvent être délicates. Surtout quand les questions critiquées se reposent dans des affaries ultérieures.

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C'est ce qui s'est présenté en matière de regroupement familial en droit des étrangers.

Anstoss genommen hatte das Bundesgericht hier konkret an den ausländerrechtlichen Optionen eines dreifachen Schweizer Familienvaters. Dieser war in der Schweiz in zweiter Ehe verheiratet und wollte seine Kinder aus erster Ehe in die Schweiz nachziehen, weil seine Ex-Frau in Serbien nicht mehr in der Lage war, sich um sie zu kümmern.

Wäre der Familienvater oder seine Ehepartnerin Bürger eines EU-Staates gewesen, hätten seine Kinder im Rahmen des Freizügigkeitsabkommens relativ problemlos einreisen können. Als Schweizer fiel sein Antrag auf Familiennachzug aber unter das Ausländergesetz (weil seine Kinder einen serbischen Pass hatten). Und unter diesem Gesetz verneinte der Kanton die Voraussetzungen für eine Einreisebewilligung.

Das Bundesgericht hat zwar klar in Zweifel gezogen, ob diese Schlechterstellung eines Schweizers mit der Verfassung und der Menschenrechtskonvention vereinbar sei. Weil das Parlament aber nur wenige Monate zuvor einen Vorstoss abgelehnt hatte, der genau diese Diskriminierung beseitigen wollte, bestätigte das Bundesgericht das Einreiseverbot gegen die Kinder. Es schrieb:
«Es ist nicht am Bundesgericht, dem Gesetzgeber hinsichtlich der künftigen Regelung Vorgaben zu machen, nachdem diesem mehrere Lösungen offenstehen, die zu einem verfassungs- und konventionskonformen Resultat und zu einer konsistenten Regelung des Familiennachzugs führen können.»

Der Gesetzgeber werde «erneut prüfen müssen, ob (und welche) Änderungen sich mit Blick auf das Gesamtsystem des Familiennachzugs aufdrängen. Nur falls er sich dem Problem in absehbarer Zeit nicht annehmen sollte, könnte das Bundesgericht (im Rahmen von Art. 190 BV allenfalls gestützt auf Art. 14 EMRK und den Vorrang des Völkerrechts) gehalten sein, (über den vorliegenden Appellentscheid hinaus) eine Konventionswidrigkeit im Einzelfall allenfalls selbst zu korrigieren (...)».

Das war im Januar 2010. Was ist seither geschehen?

Zwei Monate nach dem Urteil nahm ein parlamentarischer Vorstoss das Anliegen auf – und blieb im im Nationalrat erneut ohne Chance. Für die politischen Erwägungen, die zur Ablehnung führten, verweise ich auf die Ratsprotokolle. Wichtiger ist mir heute, wie es in diesem Fall weitergegangen ist.

Nachdem im Gesetz somit alles beim Alten geblieben war, musste das Bundesgericht bereits im Juli dieses Jahres wieder einen Familiennachzug beurteilen. Es ging um einen Schweizer, der vergeblich den Nachzug seiner betagten Mutter aus Bosnien-Herzegowina beantragt hatte. Die Frage war jetzt: Würde das Gericht eingreifen, wie es dies vor zwei Jahren in Aussicht gestellt hatte?

Das Urteil ist gefällt: Das Bundesgericht hat darauf verzichtet, die Inländerdiskriminierung richterlich zu beheben. Die schriftliche Urteilsbegründung steht noch aus; und ich bin wohl nicht die einzige, die sehr gespannt darauf ist.

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Dass das Bundesgericht Bundesgesetze anwenden muss, auch wenn sie verfassungswidrig sind, sagt unsere Verfassung. Und dass ein Gericht Fragen mit politischem Einschlag lieber dem Gesetzgeber zur Lösung überlassen will, entspricht unserem institutionellen Justizverständnis.

Was aber, wenn diese Lösung ausbleibt? Was, wenn vom Gesetzgeber keine Abhilfe in Sicht ist?

Die Beispiele aus dem Asylrecht und dem Familiennachzug stimmen doch nachdenklich. Und das gerade weil sie den Vorstellungen unserer Verfassung entsprechen! Ich kann gut nachvollziehen, dass manche bedauern, dass das Wechselspiel zwischen Gerichten und Gesetzgeber hier zum Stillstand kommt.

Zentral scheint mir deshalb, dass dort, wo es um den Respekt völkerrechtlich verbriefter Menschenrechte geht, unabhängig vom politischen Prozess eine gerichtliche Korrektur im Einzelfall verfügbar bleibt. Und diese Korrektur sollte direkt aus Lausanne kommen können, ohne Umweg über Strassburg. Auch das ist ein wichtiger Hinweis der Justiz an den Gesetzgeber.

Meine Damen und Herren, ein ausländischer Rechtsgelehrter hat einmal gesagt: «Like the eagle in the sky, the law is stable only when it is moving». Das Recht kann nur Bestand haben, wenn es sich bewegt.

Diese Metapher gilt nicht nur für das Recht an sich: Es gilt auch für diejenigen, die Recht schaffen, und für diejenigen, die Recht sprechen. Beide, Gesetzgeber und Gerichte, haben die Aufgabe, Stabilität und Rechtssicherheit zu schaffen; beide aber versagen letztlich, wenn sie am gesellschaftlichen Wandel vorbeiarbeiten und sich nicht bewegen.

In diesem Wandel ist die richterliche Arbeit von grösster Bedeutung. Denn die Qualität eines Gesetzes zeigt sich letztlich erst in seiner Anwendung im Einzelfall. Deshalb sind kritische Impulse aus der Rechtsprechung für mich ganz zentral.

Sie alle, meine Damen und Herren, übernehmen mit Ihrer Tätigkeit eine grosse Verantwortung. Dafür möchte ich Ihnen im Namen der Schweizer Landesregierung herzlich danken.

Letzte Änderung 09.11.2012

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